KRRiT od 17 miesięcy nie podjęła decyzji w sprawie pierwszego w Polsce kanału informacyjnego. Regulator rynku audiowizualnego dowodzi, że kontekst sprawy jest szerszy aniżeli TVN24. Rada podejrzewa, że może dochodzić do naruszenia 35 artykułu ustawy o radiofonii i telewizji. Wynika z niego, że koncesja może być udzielana tylko nadawcom, których większość udziałów należy do podmiotów z Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W jego skład nie wchodzą Stany Zjednoczone, a właścicielem TVN jest amerykański koncern Discovery.
TVN jest formalnie kontrolowany Polish Television Holding BV, czyli spółkę zarejestrowaną w Niderlandach, części EOG. Posłowie Prawa i Sprawiedliwości nie akceptują takiego stanu rzeczy. Złożyli w Sejmie projekt ustawy, który zabrania pośredniej kontroli nad polską telewizją przez spółkę spoza EOG. Jeśli przepisy wejdą w życie, to amerykańscy właściciele mogą zostać zmuszeni do odsprzedania TVN.
„Struktura własnościowa nie stanowi przeszkody do udzielenia koncesji”
Profesor Stanisław Sołtysiński z Kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak, działając w imieniu spółki TVN S.A, skierował 7 czerwca 2021 roku pismo do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.
Jak wskazał w piśmie, bezpośrednim akcjonariuszem spółki TVN S.A jest Polish Television Holding B.V. z siedzibą w Amsterdamie, a pośrednio spółka jest kontrolowana przez Discovery Inc. z siedzibą w USA. „Taka struktura własnościowa Spółki jest zgodna z art. 35 ust. 3 Ustawy (o radiofonii i telewizji – red.), który przewiduje wyjątek w ograniczeniach udziału osób zagranicznych w spółkach-koncesjonariuszach dla m.in. spółek zależnych od spółek z siedzibą w EOG (Europejskim Obszarze Gospodarczym – red.), a jak wynika z powyższego , TVN S.A. jest spółką zależną od spółki z siedzibą w Holandii” – podkreślił. Zdaniem profesora, w związku z tym struktura właścicielska nie stanowi przeszkody do udzielenia koncesji na kolejny okres.
Tej samej KRRiT struktura właścicielska do tej pory nie przeszkadzała
Ekspert zwrócił uwagę, że wynika to z przepisów ustawy, a także „znajduje potwierdzenie w dotychczasowej praktyce decyzyjnej Przewodniczącego KRRIT i poprzedzających ją uchwałach KRRIT” w szczególności dotyczących decyzji rekoncesyjnych dla trzech kanałów.
Chodzi o:
1. decyzję rekoncesyjną dla STAVKA sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu TTV z dnia 9 listopada 2020 r. – tj. dla spółki w 100 procentach zależnej od TVN S.A. i także kontrolowanej ostatecznie przez Discovery Inc. z siedzibą w USA,
2. decyzję rekoncesyjną dla TVN S.A. na rozpowszechnianie programu TVN International West z dnia 20 lutego 2018 r., gdy TVN S.A. był ostatecznie kontrolowany przez Scripps Network Interactive z siedzibą w USA.
3. Decyzję rekoncesyjną dla TVN S.A. na rozpowszechnianie programu TVN24 BiS z 27 czerwca 2016 roku, gdy TVN S.A. był ostatecznie kontrolowany przez Scripps Network Interactive z siedzibą w USA.
Jak wskazał w piśmie do KRRiT prof. Sołtysiński, powyższe decyzje zostały wydane „w takim samym stanie faktycznym i prawnym, tj. bezpośrednim akcjonariuszem koncesjonariusza była spółka z siedzibą w UE, a ostatecznie kontrolującym podmiotem spółka z siedzibą w USA”. „Zgodnie z art. 8 par. 2 kpa, organ administracji publicznej nie może bez uzasadnionej przyczyny odstąpić od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym” – podkreślił.
I dodał: „W dotychczasowej praktyce rekoncesyjnej KRRIT słusznie uznała taką samą strukturę spółki-koncesjonariusza za zgodną z obowiązującymi przepisami. Miało to miejsce również w ostatnim okresie przy tym samym składzie osobowym Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Nagła i nieuzasadniona zmiana podejścia do postępowań rekoncesyjnych stanowiłaby zatem zaprzeczenie dotychczasowych rozstrzygnięć podejmowanych przez KRRiT w tym zakresie. Byłaby ona także działaniem nie znajdującym oparcia w aktualnie obowiązujących przepisach”.
„Stan prawny tj. art. 35 ust. 3 i 40a Ustawy nie zmienił się od 1 maja 2004 r. Natomiast stan faktyczny w zakresie struktury własnościowej Spółki jest taki sam jak w przypadku powyżej przytoczonych spraw tj. bezpośrednim akcjonariuszem Spółki jest spółka z siedzibą w UE, a podmiotem ostatecznie kontrolującym jest spółka amerykańska. Brak jest zatem uzasadnionej przyczyny dla wydania innego rozstrzygnięcia w sprawie rekoncesji dla programu TVN24 niż pozytywnej decyzji, zgodnie z utrwaloną praktyką wynikającą z powyżej wymienionych spraw” – wskazał.
Zbyt długie postępowanie?
Prof. Sołtysiński podkreślił, że „postępowanie trwa już znacznie dłużej niż jest to niezbędne do załatwienia sprawy”. „Zbadanie ewentualnych przesłanek odmowy udzielenia koncesji – wśród których ustawodawca nie przewidział struktury własnościowej koncesjonariusza (art. 35a ust. 2 Ustawy) – nie może bowiem zajmować 16 miesięcy” – dodał prof. Sołtysiński.
Zdaniem eksperta decyzja o udzieleniu koncesji na kolejny okres, zgodnie z treścią art. 35a Ustawy, nie może być odwlekana aż do samego końca okresu obowiązywania aktualnej koncesji”. „Planując nadawanie programu TVN 24 na kolejny okres Spółka musi zawrzeć lub podjąć decyzję o kontynuacji szeregu umów, a tym samym przygotować się od strony prawnej i biznesowej na nadawanie programu po 26 września 2021 r. Decyzja w sprawie nowej koncesji powinna zatem zostać wydana z odpowiednim, co najmniej kilkumiesięcznym wyprzedzeniem”- zauważył.
„Wszystkie warunki spełnione”
Prof. Stanisław Piątek z Uniwersytetu Warszawskiego ocenił w swojej ekspertyzie, że „wszystkie warunki wymienione w art. 35 ust. 3 urt (ustawy o radiofonii i telewizji – red.) zostały spełnione”.
„TVN S.A. jest spółką zależną od Polish Television Holding B.V., która jest osobą zagraniczną w rozumieniu urt, posiadającą siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Przepis art. 35 ust. 3 nie przewiduje innych warunków dotyczących sytuacji kapitałowej spółki ubiegającej się o koncesję, w szczególności nie formułuje wymagań dotyczących sytuacji kapitałowej spółki, od której wnioskodawca ubiegający się o koncesję jest zależny” – napisał.
„Przepis art. 35 ust. 3 urt ogranicza zakres badania sytuacji wnioskodawcy do kwestii lokalizacji siedziby osoby zagranicznej, w stosunku do której wnioskodawca jest spółką zależną. Odesłanie do Kodeksu spółek handlowych ogranicza się do relacji między wnioskodawcą o udzielenie koncesji (spółką zależną) a osobą zagraniczną, która powinna mieć siedzibę w państwie należącym do EOG. Przepis art. 35 ust. 3 nie formułuje innych warunków dotyczących tej osoby zagranicznej, w szczególności nie przewiduje badania jej struktury kapitałowej. Taka interpretacja art. 35 ust. 3 wynika nie tylko z analizy językowej art. 35 ust. 3 urt, ale jest potwierdzona także dotychczasową praktyką KRRiT” – zauważył prof. Piątek.
Także prof. Piątek zwrócił uwagę, że wcześniej kanały z TVN Grupy Discovery nie miały problemów z przedłużeniem koncesji. „Wykładnię tę potwierdza utrwalona praktyka interpretacyjna Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w związku z udzielaniem koncesji na kolejny okres w analogicznej sytuacji kapitałowej oraz zakres badania relacji kapitałowych wnioskodawcy wynikających z przepisów regulujących postępowanie koncesyjne” – dodał prof. Piątek.
Badanie zależności nieuzasadnione?
Prof. Wojciech Popiołek z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego ocenił, że „wykładnia przepisu art. 35 ust. 3 pkt 2 urt., z zastosowaniem dyrektyw wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej (w tym prounijnej, ze względu na realizację swobód traktatowych) uzasadnia wniosek, że obecna struktura własnościowa TVN S.A., zgodnie z którą bezpośrednim i wyłącznym akcjonariuszem TVN S.A. jest spółka z siedzibą w Królestwie Niderlandów, a podmiotem ostatecznie kontrolującym podmiot z siedzibą w USA, jest zgodna z art. 35 ust. 3 urt”.
Dodał, że „wykładnię tę potwierdza także utrwalona praktyka interpretacyjna Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, wyrażona w odpowiednich decyzjach dotyczących udzielania koncesji na kolejny okres w analogicznej jak w przypadku TVN S.A. sytuacji kapitałowej”.
„W tym świetle nie jest uzasadnione badanie przez Przewodniczącego KRRiT, na gruncie art. 35 ust. 3 urt, pośrednich stosunków dominacji i zależności w odniesieniu do podmiotu ubiegającego się o udzielenie koncesji (ponownej)”- uważa prof. Popiołek. Jak napisał w opinii, „pośrednia zależność TVN S.A. od Discovery Inc. z siedzibą w USA nie powinna zatem wpływać na ocenę spełnienia przez wnioskodawcę przesłanki podmiotowej, o której mowa w art. 35 ust. 3 pkt 2 urt”.
„Struktura zgodna z artykułem 35 ustawy o radiofonii i telewizji”
Prof. dr. hab. Marek Wierzbowski oraz dr Joanna Róg- Dyrda również ocenili, że struktura własnościowa TVN jest zgodna z art. 35 ust.3 ustawy o radiofonii i telewizji. „TVN S.A. jest spółką zależną osoby zagranicznej z siedzibą w państwie EOG, a zatem spełnia wymóg podmiotowy określony w art. 35 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji. To, że podmiotem dominującym pośrednio nad TVN S.A jest podmiot z siedzibą w państwie niebędącym członkiem EOG ma charakter irrelewantny” – czytamy.
Autorzy opinii wskazali, że „wykładnia literalna art. 35 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji znajduje swoje potwierdzenie także w wykładni historycznej, celowościowej i systemowej, oraz jest zgodna z dyrektywą prounijnej (protraktatowej) wykładni prawa”.
Prof. Wierzbowski i dr Róg-Dyrda ocenili również, że zaprezentowana w ich opinii wykładnia „znajduje swoje potwierdzenie także w dotychczasowej praktyce organu koncesyjnego, od której to praktyki – zgodnie z zasadą wynikającą z przepisów KPA i Prawa Przedsiębiorców – organ nie powinien odstąpić bez uzasadnionych przyczyn”.
Pośrednia zależność od spółki z Nowego Jorku
Prof. Maciej Mataczyński także wskazał w swojej opinii, że „spółka TVN S.A. jako podmiot bezpośrednio zależny od swojego jedynego akcjonariusza – spółki Polish Television Holding B.V. z siedzibą w Amsterdamie (terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego) – spełnia wymóg podmiotowy, o którym mowa w art. 35 ust. 3 u.r.tv., a zatem w postępowaniu o udzielenie TVN S.A koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego TVN24 ograniczenia zawarte w art. 35 ust. 2 u.r.tv. nie znajdują zastosowania (pomimo statusu jedynego akcjonariusza jako osoby zagranicznej)”.
„Badanie pośrednich stosunków dominacji i zależności na gruncie art. 35 ust. 3 ur.tv., w odniesieniu do podmiotu ubiegającego się o udzielenie koncesji przez Przewodniczącego KRRiT, nie jest uzasadnione w świetle zarówno językowej wykładni tego przepisu, jak i w świetle wykładni funkcjonalnej (uwzględniającej cel w postaci realizacji unijnych swobód traktatowych) oraz systemowej (uwzględniającej nakaz szczególnego traktowania przez ustawodawcę transakcji pośredniego nabywania praw udziałowych w kontekście obowiązków prawnych)”- czytamy w opinii.
„Pośrednia zależność spółki TVN S.A od spółki Discovery Inc. z siedzibą w Nowym Jorku nie powinna zatem wpływać na ocenę spełnienia przez wnioskodawcę przesłanki podmiotowej, o której mowa w art. 35 ust. 3 pkt 2 u.r.tv.” – ocenił.
KRRiT: Nasze ekspertyzy stoją w sprzeczności do tych TVN
Jak ustaliliśmy – wszystkie te dokumenty powstały na zamówienie TVN, więc dla KRRiT (wedle naszych ustaleń) mają nikłą wartość. –
Członkowie Rady, mówiąc delikatnie, traktują je z dalece posuniętą ostrożnością. Zdaniem przewodniczącego i członków, nie stanowią one ostatecznego rozstrzygnięcia, właśnie z powodu, iż powstały na zamówienie i zlecenie stacji, której sprawa dotyczy – mówi nam osoba z kręgów KRRiT.
Nie oznacza to jednak – jak słyszymy – że dokumenty te zostaną w całości i z góry odrzucone w procesie przyznawania koncesji. – Na pewno członkowie Rady przeczytają je uważnie i wyciągną z nich wnioski – zapewnia nas nasz informator.
Ekspertyzy – widmo KRRiT
Krajowa Rada ma jeszcze trzy inne opracowania w tym temacie – zamówione już bezpośrednio przez jej przewodniczącego, ustalił portal Wirtualnemedia.pl. Rzeczniczka prasowa Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, Teresa Brykczyńska, przekazała nam, że „wnioski formułowane w niezależnych ekspertyzach zamówionych przez KRRiT, stoją w sprzeczności do tez opisanych w artykule „Dziennika Gazety Prawnej”. – Ekspertyzy są częścią dokumentacji w prowadzonych postępowaniach i dlatego udostępnimy je w całości, w stosownym czasie – informuje nas Brykczyńska. Ma z nich wynikać, że istnieją poważne przeszkody, by przedłużyć koncesję dla TVN24.
Rzecz jednak w tym, że nikt tych raportów nie widział, nikomu też ich nie udostępniono ich. Z naszych ustaleń wynika, że nie dostał ich fizycznie bądź w formie elektronicznej żaden z członków Rady, z jednym wyjątkiem: dysponuje nimi tylko przewodniczący, Witold Kołodziejski. Nie ma też na razie terminu upublicznienia ich. Rzeczniczka KRRiT nie chce powiedzieć, czyjego są autorstwa.
Członkowie Rady mieli zapoznać się z nimi w czwartek, podczas zaplanowanego posiedzenia, ale to zostało odwołane ze względu na posiedzenie sejmowej Komisji Kultury i Środków Przekazu. Posłowie zajmowali się na nim nowelizacją ustawy o radiofonii i telewizji – członkowie KRRiT brali udział w tym posiedzeniu. – Wspomniane dokumenty na pewno pokażemy publicznie, ale jeszcze nie teraz – zapewnia Brykczyńska.
Szef KRRiT, Witold Kołodziejski, przysłał nam odpowiedź, w której wyjaśnia, że przedmiotem zamówionych ekspertyz jest „analiza zgodności stanu faktycznego z art. 35 i 40a ust o rtv, a nie wyłącznie procesu przyznania koncesji na kolejny okres na program TVN24”. – Chociaż przytoczone opinie mają wpływ na to postępowanie. Wszystkie analizy mogą dostarczać argumentów prawnych w przypadku ewentualnego sporu pomiędzy nadawcą, a regulatorem. Z tego też względu nie są upubliczniane, tak jak i inne dokumenty, w trakcie trwającego postępowania – komentuje Witold Kołodziejski.
TVN24 liderem kanałów informacyjnych
Telewizja TVN zajęła czwarte miejsce pod względem udziału w rynku w I półroczu 2021 roku. (stacja miała 7,04 proc. udziału; w dół o 8,09 proc.). Stację wyprzedziły: TVP1, Polsat i TVP2. Piąte miejsce zajął TVN24 z 4,78 proc. udziału w rynku telewizyjnym, który był liderem kanałów informacyjnych w Polsce.