O tym, że w tym tygodniu przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji zwróci się o zbadanie zapisów ustawy na temat zagranicznych koncesjonariuszy informowaliśmy we wtorek. W środę wieczorem KRRiT wydała komunikat w tej sprawie. – Wykonując postanowienia uchwały KRRiT nr 230/21, Przewodniczący KRRiT zwraca się do organów konstytucyjnych z wnioskiem o zbadanie zgodności art. 35 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji z przepisami Konstytucji RP – czytamy w komunikacie.
Artykuł 35, ustęp 3 dotyczy udzielania koncesji podmiotom zagranicznym lub z zagranicznym kapitałem. Zakłada on, że ich siedziba lub stałe miejsce zamieszkania musi znajdować się w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Jeśli tak nie jest, to zagraniczna spółka nie może posiadać więcej niż 49 proc. udziałów w danym medium. O tym mówi ustęp 2 wspomnianego artykułu. Zdaniem KRRiT tak powinno być w przypadku TVN, którego formalnym właścicielem jest Polish Television Holding w Amsterdamie, ale ta firma należy do amerykańskiego Discovery.
Szef rady zwraca się z apelem do premiera, prezydenta i innych organów uprawnionych do złożenia wniosku do TK. To także grupa 50 posłów lub 30 senatorów, Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, Prokurator Generalny, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Rzecznik Praw Obywatelskich.
Polskie podmioty pokrzywdzone?
Rada przekonuje, że pośrednia kontrola nad nadawcą przez spółkę spoza EOG jest sprzeczna nie tylko z intencją ustawy o radiofonii i telewizji, ale także z Konstytucją RP. – W przypadku bowiem takiego rozumienia ww. przepisów, wbrew art. 32 Konstytucji, następuje nierówne traktowanie polskich podmiotów działających na tym samym rynku w stosunku do m.in. spółki polskiej zależnej (bezpośrednio) od osoby zagranicznej z EOG a pośrednio od podmiotu spoza EOG. Sytuacja ta jest sprzeczna z zasadami równości wobec prawa i podważa reguły prawidłowej konkurencji na tym samym rynku – podaje w komunikacie rada.
Szerzej o dyskryminacji polskich spółek przewodniczący KRRiT pisze w apelu do uprawnionych organów państwowych. Portal Wirtualnemedia.pl dotarł do jego projektu. – (…) według literalnej wykładni, tylko spółki z siedzibą w Polsce z udziałem osób zagranicznych, które nie są zależne od osób zagranicznych z siedzibą w EOG, podlegałyby ograniczeniom przewidzianym w art. 35 ust 2 urt (przyp. red. ustawy o radiofonii i telewizji). W tej interpretacji żadnym ograniczeniom nie podlegałyby dwie pozostałe kategorie spółek. Powyższe oznacza, że spółka z siedzibą w Polsce, która nie jest zależna od podmiotu z EOG, jest dyskryminowana w ten sposób, że ma ograniczenie możliwości pozyskiwania inwestorów spoza EOG, gdyż inwestor taki nie może w żadnym wypadku posiadać więcej niż 49% udziałów, a co więcej nie może wykonywać (nawet pośrednio poprzez podmioty zależne) więcej niż 49% głosów – vide art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. b. W przeciwieństwie do tejże spółki polskiej, która nie jest zależna od podmiotu z EOG, spółki polskie zależne od innej spółki z EOG, jak i spółki z EOG, nie miałyby żadnych ograniczeń inwestycyjnych w zakresie pozyskiwania kapitału spoza EOG – czytamy w roboczej wersji pisma.
Szef KRRiT o sytuacji TVN: Wyłączenie nie może mieć zastosowania
Dalej przewodniczący KRRiT odnosi się do sytuacji, z którą mamy do czynienia w przypadku struktury własnościowej TVN.
– W interpretacji drugiej, która przynajmniej do pewnego stopnia nie powoduje ww. dyskryminacji ust. 3 dotyczy tylko takiej sytuacji, w której zarówno spółka, jak również spółka zależna jak i osoba zagraniczna od której ta spółka jest zależna (również pośrednio) mają siedzibę w państwach EOG. Zatem, w ocenie KRRiT, w przypadku spółki, która jest zależna bezpośrednio od spółki z EOG, a pośrednio od spółki spoza EOG nie można uznać aby wyłączenie, o którym mowa w art. 35 ust. 3 urt mogło mieć zastosowanie. W ocenie KRRiT w przypadku przyjęcia dopuszczalności interpretacji, w której wyłączenie z ust. 3 powoduje dyskryminację powoduje naruszanie konstytucyjnej zasady równości oraz zakazu dyskryminacji, wyrażonych w art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Zgodnie z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny – pisze Kołodziejski w projekcie listu do organów państwowych.
– W tym miejscu należy zauważyć, że przy założeniu, że w przypadku spółki polskiej z bezpośrednim udziałem osoby zagranicznej spoza EOG wymogi z art. 35 ust. 2 urt miałyby zastosowanie zaś w przypadku spółki polskiej ubiegającej się o koncesję, zależnej pośrednio od osoby zagranicznej spoza EOG, a bezpośrednio od podmiotu z EOG z ograniczeń takich spółka byłaby na mocy art. 35 ust. 3 urt zwolniona, stawia spółki polskie z bezpośrednim udziałem osób zagranicznych w sytuacji mniej korzystnej od takiej spółki, na którą również może wywierać decydujący wpływ osoba zagraniczna spoza EOG tyle tylko, ze czyni to za pośrednictwem spółki zależnej z siedzibą w EOG. Wówczas dochodziłoby do nierównego traktowania poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie spółek, które pośrednio pozostają zależne od osoby zagranicznej spoza EOG, a bezpośrednio od osoby zagranicznej z EOG w stosunku do pozostałych polskich spółek, zobowiązanych do stosowania ograniczeń z art. 35 ust. 2 urt. Powyższe nierówne traktowanie wobec podmiotów, które znajdują się w porównywalnej sytuacji faktycznej i prawnej, w ten sposób że w obu przypadkach decydujący wpływ wywiera na nie osoba zagraniczna spoza EOG, tyle że w jednym przypadku przy udziale pośredniego ogniwa tzn. spółki zależnej z EOG, powoduje naruszenie konstytucyjnego zakazu dyskryminacji, wynikającego z art. 32 Konstytucji RP. Zatem przyjęcie, że art. 35 ust. 3 urt dopuszcza możliwość takiego różnicowania ww. podmiotów, w ocenie KRRiT, prowadzi do wniosku o jego niezgodności z art. 32 Konstytucji RP – dodaje przewodniczący.
„Wschodni dyktator może być członkiem zarządu niemieckiej spółki”
Dalej Witold Kołodziejski porusza temat zależności wobec poszczególnych podmiotów i pozycji dominującej wśród nich. – Spółka polska będzie zależna od spółki z EOG, jeśli więcej niż połowa członków zarządu spółki polskiej, będzie jednocześnie członkami zarządu innej spółki z EOG. Wtedy, w zgodzie z literalnym brzmieniem ust. 3 art. 35 urt, nawet 100 proc udziałów w spółce z siedzibą w Polsce może być posiadane bezpośrednio przez podmiot spoza EOG. W najbardziej jaskrawym przykładzie można sobie wyobrazić sytuację, w której przykładowy „wschodni dyktator” będzie osobiście jedynym członkiem zarządu koncesjonariusza tj. spółki z siedzibą w Polsce i jednocześnie członkiem zarządu dowolnej spółki z siedzibą w Niemczech. W takiej sytuacji, w rozumieniu kodeksu spółek handlowych, koncesjonariusz byłby zależny od spółki w Niemczech w drodze powiązań osobowych, co w myśl błędnej i dyskryminującej wykładni ustawy o radiofonii i telewizji miałoby pozwalać na posiadanie przez ww. dyktatora w sposób bezpośredni 100% udziałów w koncesjonariuszu-spółce z siedzibą Polsce i jednocześnie pełnić funkcję jedynego jej członka zarządu – czytamy w projekcie pisma.
Zdaniem przewodniczącego KRRiT działanie w takiej sytuacji byłoby możliwe dopiero po fakcie, zgodnie z artykułem 38 ustawy, który pozwala na odebranie koncesji. Skomplikowana procedura zdaniem Kołodziejskiego nie spełnia wymagań w obliczu wojny hybrydowej.
– Wykładnia art. 35 ust. 3 urt wskazująca na możliwość korzystania z zawartego tam wyłączenia przez spółki bezpośrednio zależne od podmiotu z EOG, a pośrednio od podmiotu spoza EOG oznacza, że przepisy ustanawiające określony limit kapitałowy dla spółek spoza EOG mogą być dość łatwo obchodzone, co wymaga jedynie działania za pośrednictwem innej spółki, której siedziba znajdzie się na terytorium jednego z państw EOG, a więc także w Polsce. W ocenie KRRiT prawidłowym kryterium, umożliwiającym zastosowanie zwolnień przewidzianych w art. 35 ust. 3 urt zgodnie z celem ustawy, z zachowaniem traktatowej swobody przedsiębiorczości w Unii Europejskiej, tj. tzw. narodowego traktowania podmiotów z EOG jest to, aby podmiot lub osoba ostatecznie kontrolująca te podmioty zagraniczne miała swoją siedzibę w EOG. Przeciwna interpretacja art. 35 ust. 2 i 3 prowadząca do wniosku, iż z wyłączenia z art. 35 ust. 3 urt korzysta spółka, która jest co prawda bezpośrednio kontrolowana przez podmiot z EOG, ale jednocześnie pośrednio jest zależna od podmiotu spoza EOG jest w ocenie KRRiT sprzeczna ze wskazanymi powyżej przepisami Konstytucji RP – uzasadnia szef KRRiT.
– W ocenie KRRiT w wyniku określonego sposobu stosowania przedmiotowych przepisów urt dochodzi do pośredniej dyskryminacji, skoro opisana tu odwrotna dyskryminacja stanowi różnicowanie podmiotów nie znajduje uzasadnienia. Mając na uwadze powyższe, ze względu na naruszanie w ten sposób zasady równości wobec podmiotów działających na tym samym rynku, proszę o rozważenie możliwości wystąpienia z wnioskiem o zbadanie przez Trybunał Konstytucyjny wskazanych przepisów urt z Konstytucją – apeluje Kołodziejski.
Presja na prezydenta?
KRRiT przez półtora roku nie mogła dojść do porozumienia w sprawie przedłużenia koncesji dla TVN24. Ostatecznie stało się tak na tydzień przed jej wygaśnięciem. Wcześniej rada przyjęła jednak uchwałę, która zobowiązała przewodniczącego Kołodziejskiego do kilku czynności. Jedną z nich było wystosowanie apelu do nadawców o dostosowanie swojej struktury właścicielskiej do ustawy o radiofonii i telewizji. KRRiT zwróciła się niedawno do nadawców o przedstawienie tej struktury. Kołodziejski miał też zwrócić się do uprawnionych organów państwa, aby złożyły wniosek do Trybunału Konstytucyjnego o ocenę zgodności z konstytucją artykułu 35 ustawy o radiofonii i telewizji. To właśnie nastąpiło.
W obozie władzy słychać, że wniosek może być elementem presji na prezydenta Andrzeja Dudę. Otoczenie głowy państwa zapowiedziało bowiem weto wobec ustawy nazywanej „Lex TVN”. Zabroniłaby ona pośredniej kontroli TVN przez Discovery. Amerykański koncern miałby blisko pół roku na odsprzedanie większościowego pakietu udziałów. Projekt „Lex TVN” utknął w sejmowej zamrażarce po tym jak odrzucił go Senat. Kiedy wróci do Sejmu, nie będzie można nanieść do niego poprawek, które mogłyby przekonać prezydenta do podpisu. Gdyby Trybunał Konstytucyjny uchylił artykuł 35 ustawy o radiofonii i telewizji, to zapanowałby chaos. Pod znakiem zapytania znalazłyby się wszystkie koncesje zagranicznych podmiotów w Polsce. Mogłoby to skłonić prezydenta do podpisania „Lex TVN” albo zgody na bardziej liberalny projekt ograniczający wpływy Amerykanów w Polsce. W tym drugim przypadku proces legislacyjny musiałby się zacząć od nowa.